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Tercera pregunta

Enlil IvánHerrera Pérez enlil.herrera@outlook.com

Buen día profesor Zezza, disculpándome anticipadamente por la extensión de mis preguntas, tengo aún ciertas dudas en relación al tema de la tutela:

1) En cuando al parámetro de la razonabilidad se afirma “Los cumplimientos graduales de las obligaciones establecidas por los derechos sociales se justifican a partir de la aplicación de los criterios de proporcionalidad” ¿de qué manera se justifican? las razones que indican la progresividad de los DESC ¿frente a qué se ponderan?

2) En el ejemplo de la experiencia Sudafricana, si bien la Corte tiene fallos ejemplares como el caso Grootboom, también tiene fallos (Johannesburg and Others v. Lindiwe Mazibuko, 2009) que critican a la Corte Sudafricana como “ultra-activista” (Marius Pieterse, 2007: critica a la Corte señalando que el criterio de “razonabilidad” es muy “débil” al ser deferente en relación al Estado), o incluso en el tema de sujetos privados que critican tal activismo de la Corte en relación al derecho a la vivienda alegando que la Corte le da mayor valor a la “vivienda” que al derecho a la propiedad. Todo ello nos lleva a ver que existen ciertos “riesgos” por el sólo empleo del test de razonabilidad ¿qué razones (derechos y principios) debo “poner” en balanza para que una Corte no se “exceda” en su activismo judicial?

3) Ahora bien, ¿cómo armonizar las facultades del Poder Ejecutivo y el Legislativo en relación a un Poder Judicial que tutela en forma positiva derechos sociales? Si tanto el ejecutivo como el legislativo actúan (en la mayoría de los casos) por representación democrática, a diferencia del judicial. ¿No hablaríamos de una “superposición de poderes” o de una “intromisión”?

4) Por último, cito el caso Eldridge v. British Columbia (1997) ante la Corte Suprema de Canadá, tutelando el derecho a la igualdad, e intrínsecamente el derecho a la salud, su acceso y el adecuado servicio de prestación del mismo. la Corte Canadience emite una sentencia con efecto “suspendido” fallando con el siguiente criterio: “Una sentencia declarativa, a diferencia de una orden judicial condenatoria [que ampare mediante una obligación positiva un derecho], es el remedio apropiado debido a que hay una multiplicidad de opciones disponibles para que el gobierno pueda rectificar la inconstitucionalidad del sistema actual. No es función de esta Corte dictar cómo es que ello va a ser realizado. (…) [Resulta] apropiado suspender la efectividad de la declaración por seis meses para permitir al gobierno explorar sus opciones y formular una respuesta apropiada” (párr. 96). La Corte identifica la vulneración, pondera y expide una Sentencia en pro del derecho a salud, sin reemplazar al Ejecutivo, ¿no sería este un criterio en cuanto a aplicación más “adecuado” en relación a la división de poderes? Sin embargo, podría haber algún caso con una urgencia que no pueda suponer una “espera” ¿cómo argumentar cuándo un caso amerita una decisión de efectividad inmediata? Pues se tiene que la idea de que “los derechos fundamentales no esperan”, o es que ¿todo caso amerita una decisión con efectividad inmediata? ¿qué opina sobre la decisión de la Corte en Eldridge v. British Columbia citado?

Muchas gracias por las clases, por el material y por las respuestas, un abrazo!

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