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El artículo 9 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconoce que toda persona bajo la jurisdicción de un Estado miembro del Consejo de Europa podrá ejercer los derechos de libertad de expresión y libertad de información.
Las libertades de expresión e información en el contexto europeo no sólo tienen la naturaleza de derecho fundamental subjetivo sino, además, de garantía institucional clave para la pervivencia del sistema democrático.
El artículo 10.1 CEDH tras reconocer las libertades de expresión e información incluye como límite a las mismas la autorización administrativa para la constitución de medios de comunicación. Este límite, sin embargo, no podrá resultar excesivamente gravoso de tal forma que impida la efectiva constitución de dichas empresas.
En materia de libertad de expresión e información el artículo 10 CEDH establece una serie de límites como la autorización para la constitución de medios de comunicación, el respeto del derecho al honor, la protección de la moral y la seguridad públicas, etc., que constituyen las únicas restricciones legítimas a aquellas libertades sin que pueda tener lugar algún juicio de proporcionalidad que limite a estas libertades en su relación con otros derechos o valores.
La libertad de expresión tutela la manifestación de opiniones que no resultan contrastables.
La libertad de información tutela, fundamentalmente, la difusión de hechos que como tales resultan verificables.
La libertad de información tutela, además de la difusión de hechos, la protección de las fuentes de las que se obtiene la información que se difunde.
Sólo los profesionales de la información son titulares de los derechos reconocidos por el artículo 10 CEDH.
En el ejercicio de la labor periodística es exigible, de conformidad con el CEDH, que el profesional, en ejercicio de su actividad, distinga claramente cuando está abordando hechos y cuando está manifestando opiniones.
La moral como límite de la libertad de expresión e información tiene como finalidad proteger la integridad de las convicciones religiosas mayoritarias en una sociedad concreta.
El límite de la moral que se establece para las libertades de expresión e información puede identificarse con el mínimo común ético de una sociedad concreta en un tiempo determinado y que, además, no mantiene una vinculación necesaria con la moral privada de naturaleza religiosa.
Las restricciones que se establezcan en materia de libertad de expresión e información deberán estar previstas en la ley, perseguir un fin legítimo, resultar proporcionadas y ser necesarias para el mantenimiento de una sociedad democrática.
Si bien tanto en la tradición jurídico-política europea como norteamericana la libertad de expresión se considera indispensable para la garantía del sistema democrático, en Estados Unidos adquiere la relevancia de valor constitucional primario condición que restringe las posibilidades de limitar dicha libertad.
En materia de libertad de expresión, a efectos de delimitar su alcance, resulta fundamental tener presente que los ordenamientos constitucionales europeos de posguerra se construyen sobre la base de la dignidad humana.
En el marco del artículo 10 CEDH resulta irrelevante diferenciar entre libertad de expresión y libertad de información en la medida en que los derechos consagrados en dicho artículo son objeto de un único régimen jurídico.
Las libertades de expresión e información dada la relevancia que tienen para la formación de una opinión pública libre deben ser interpretadas como derechos absolutos, no susceptibles de limitación alguna pues lo contrario significaría la negación de la propia democracia.
Si bien el CEDH no reconoce las libertades de expresión e información, dicho reconocimiento sí se lleva a cabo a través del protocolo 2 del Convenio.
Son titulares, en el marco del CEDH, de las libertades de expresión e información todas las personas sin perjuicio de que las legislaciones nacionales establezcan garantías específicas para su ejercicio por parte de los profesionales de la información.
El Consejo de Europa considera que el discurso del odio puede definirse como “todas las formas de expresión que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo y cualquier otra forma de odio fundada en la intolerancia, incluida la intolerancia que se exprese en forma de nacionalismo agresivo y etnocentrismo, la discriminación y hostilidad contra las minorías, los inmigrantes y las personas nacidas de la inmigración”.
En el marco de un sistema democrático se debe garantizar la libertad de expresión pero, además, se debe proteger con mayor intensidad aquellas expresiones especialmente molestas o incluso ofensivas. Por esta razón, el discurso del odio si no se concreta en ningún hecho violento no puede utilizarse como límite legítimo de la citada libertad.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos elabora una noción de democracia basada en el pluralismo y la tolerancia por ello las declaraciones odiosas contra minorías étnicas, culturales o religiosas deben ser comprendidas bajo la protección del artículo 10 CEDH que reconoce las libertades de expresión e información.
La dignidad humana es un valor abstracto que sirve para fundamentar los derechos humanos pero no para limitarlos dada su falta de concreción.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos frente a las tesis negacionistas del Holocausto judío tutela la libertad de expresión en su manifestación de libertad científica y, en consecuencia, considera que dichas tesis están amparadas por el CEDH.
Frente a las tesis de negación o justificación del Holocausto judío el TEDH utiliza, en todos los supuestos, la técnica de la ponderación entre la libertad de expresión y los derechos y valores legítimos del pueblo judío, con lo cual la solución a un caso concreto dependerá de sus circunstancias.
Si bien en un primer momento la Comisión Europea de Derechos Humanos utilizó la técnica de la ponderación, en la actualidad, el TEDH, a través de la técnica de la delimitación negativa, califica a las tesis negacionistas del Holocausto como un abuso del derecho que no se encuentran bajo la protección del artículo 10 CEDH.
El TEDH siempre que se enfrenta a un caso de discurso odioso y discriminatorio contra cualquier tipo de minoría étnica, cultural o religiosa utiliza la denominada técnica de la delimitación negativa sobre la base del artículo 17 CEDH que proscribe el abuso del Derecho.
El TEDH utiliza la técnica de la delimitación negativa para los casos de negación o justificación del Holocausto judío. Para los restantes supuestos de hate speech hace uso de la técnica de la ponderación entre la libertad de expresión y otros derechos o valores fundamentales.
El tratamiento especial que recibe el negacionismo en la jurisprudencia del TEDH obedece a la razón histórica de que el Holocausto constituye un elemento determinante en la configuración de las Constituciones democráticas europeas de posguerra.
El TEDH equipara el negacionismo a cualquier otra forma de discurso del odio, en la medida en que ofrecer un tratamiento diferenciado constituiría una vulneración del mandato antidiscriminatorio.
El TEDH aplica la técnica de la delimitación negativa a las tesis negacionistas del Holocausto nazi y del genocidio armenio. Para los demás supuestos del discurso del odio utiliza la técnica de la ponderación.
Estando dado el mandato de laicidad como elemento indispensable de todo ordenamiento democrático, en ningún caso el TEDH ha considerado que los sentimientos religiosos puedan suponer un límite a la libertad de expresión.
En la sentencia Otto Preminger c. Austria el TEDH consideró que los sentimientos religiosos de los habitantes de la provincia del Tirol constituyen un límite a la libertad de expresiones manifiestamente ofensivas contra el sentimiento católico.
En el caso Garaudy c. Francia, el TEDH tutela la libertad de expresión de un escritor y filósofo francés que considera un mito el Holocausto judío con la finalidad de proteger la investigación de carácter científico.
En el caso Garaudy c. Francia, el TEDH considera que la tesis negacionista sostenida por el demandante no constituye una manifestación de la libertad de expresión y, en consecuencia, adopta una decisión de inadmisibilidad de la demanda.
En el caso Lehideux e Isorni c. Francia el TEDH tutela la libertad de expresión de los demandantes que sostienen la tesis del “doble juego de Petain” con la finalidad de proteger la investigación de carácter científico.
En el caso Lehideux e Isorni c. Francia el TEDH considera que la tesis negacionista implícita en la teoría del “doble juego de Petain” sostenida por los demandantes no constituye una manifestación de la libertad de expresión que encuentre protección a través del artículo 10 CEDH.
Cuando la libertad de expresión se utiliza para emitir ideas u opiniones que pueden contrariar los sentimientos religiosos mayoritarios, el TEDH en su jurisprudencia hace un uso sistemático del artículo 17 del Convenio considerando que dichos casos constituyen un abuso del derecho.
Cuando la libertad de expresión se utiliza para emitir ideas u opiniones vejatorias contra los sentimientos religiosos, el TEDH utiliza la técnica de la ponderación. En consecuencia, verifica si ha existido una interferencia en dicha libertad, si se persigue un fin legítimo y si la medida adoptada es proporcionada y necesaria en una sociedad democrática.
En la sentencia Otto Preminger Institute c. Austria el Tribunal considera que la libertad de expresión de la que se hace uso en la proyección de una película de contenido pornográfico que refleja la historia de Jesús y María se lesionan los sentimientos religiosos de la mayoría de la población del Tirol austriaco. En esta sentencia, la libertad de expresión se ve limitada de forma categórica por la protección de las convicciones religiosas.
En la sentencia Otto Preminger Institute c. Austria, el TEDH considera que las expresiones aunque resulten molestas cuentan con las garantías del artículo 1 CEDH. En los Estados laicos, por regla general, la libertad de expresión no puede verse limitada por los sentimientos religiosos.
Las manifestaciones fundamentalistas no pueden, según la jurisprudencia del TEDH, en ningún caso encontrar protección sobre la base de la libertad de expresión pues otorgar garantías a este tipo de discursos constituye un ataque intolerable a los valores democráticos.
Las expresiones fundamentalistas, atendiendo a las particularidades de cada caso en concreto, pueden considerarse manifestaciones legítimas de la libertad de expresión que deben tolerarse de forma amplia en los ámbitos de los medios de comunicación y político.
La libertad de expresión de un parlamentario que expresa críticas incómodas a la estructura político constitucional de un Estado miembro del Consejo de Europa goza de especial protección dada la relevancia de las ideas y opiniones de un representante de la soberanía popular.
La condición de diputado o portavoz parlamentario resulta irrelevante a la hora de determinar los límites de la libertad de expresión.
En el caso Otegi Mondragón c. España, el TEDH considera conforme al CEDH, la condena impuesta al portavoz de la Izquierda abertzale en la medida en que la protección de la corona resulta un fin legítimo y necesario para el mantenimiento del régimen democrático español.
En el caso Otegi Mondragón c. España, la condena del portavoz parlamentario de la Izquierda abertzale es considerada contraria al Convenio en la medida en que su libertad de expresión debe ser especialmente tutelada dada su condición de representante de la soberanía popular y la relevancia de sus afirmaciones para un debate público plural.
Si bien la jurisprudencia del TEDH en materia de simbología religiosa en el ámbito educativo ha sido especialmente estricta en la defensa del principio de laicidad, como lo pone de manifiesto el caso Leyla Şahin c. Turquía, la utilización del hiyab en el ámbito político se permite para aquellas representantes de la soberanía nacional.
En la jurisprudencia del TEDH no se aprecia diferencia alguna en el tratamiento restrictivo que recibe la simbología religiosa en el ámbito educativo frente a los ámbitos político y de los medios de comunicación para aquellos Estados que adoptan un régimen de laicidad estricta.
En el ordenamiento jurídico español los abusos en el ejercicio de la libertad de expresión contra los sentimientos religiosos se sancionan a través de determinadas conductas tipificadas en el Código Penal como, por ejemplo, el delito de escarnio.
En el ordenamiento jurídico español no se prevé sanción penal alguna para aquellos individuos que en ejercicio de su libertad de expresión puedan emitir ideas u opiniones ofensivas contra los sentimientos.
En distintos casos en los que Turquía ha sido el Estado demandado se ha considerado que aquellas expresiones favorables al establecimiento de la sharía resultan contrarios a los valores democráticos y, en consecuencia, no pueden tutelarse a través del artículo 10 CEDH.
En algunos casos en los que Turquía ha sido el Estado demandado se ha considerado que las propuestas de sustituir el actual régimen de laicidad por otro inspirado en la sharía formuladas por ciertos responsables políticos constituyen manifestaciones legítimas de la libertad de expresión prevista en el artículo 10 CEDH.
La libertad de expresión no puede utilizarse en ningún supuesto para menoscabar el honor de los representantes de las instituciones fundamentales de un Estado democrático.
La libertad de expresión, de conformidad con el TEDH, incluye las críticas, incluso aquellas de carácter radical, que se formulen contra los representantes de las instituciones estatales siempre que dichas críticas se encuentren claramente desvinculadas de incitaciones al odio o a la violencia.